Al final me han despedido y la cuestión a resolver ¿qué hago? Yo recomiendo acudir a un abogado y,por supuesto, reclamar. Siempre hago el cálculo del beneficio riesgo, y la verdad que en estos casos pasa lo de ese consabido refrán que nos dice “de perdidos al río¨. Y es que tras la comunicación de la carta con el despido ya no tenemos más que perder, y si hay mucho que ganar.
En los años que llevo ejerciendo nunca he visto una indemnización que estuviese realmente bien calculada, pues la empresa siempre se guarda parte de lo que debería haber pagado al trabajador y, como la mayoría de las veces, los trabajadores no entienden sus nóminas ni los conceptos que se les pagan. Soy de la opinión que las nóminas son así de enrevesadas precisamente para dar lugar a confusión, curiosamente, como nos sucede con la factura de la luz y del teléfono que tampoco hay quien las comprenda. Por este motivo recomiendo que lo primero es que os pongáis en contacto con un abogado que calcule correctamente la última nómina y el finiquito que deberíamos cobrar porque, insisto, nunca he visto una indemnización que estuviese bien aplicada, y curiosamente el error siempre se produce a favor de la empresa, no del trabajador.
Cuando nos comuniquen el despido, tenemos que quedarnos con la copia por escrito de la carta mediante la que se formaliza la extinción del contrato de trabajo, y firmar en la copia que se queda la empresa “No conforme”. Esta es una de las primeras dudas que suelen plantear los trabajadores al recibir la comunicación, la de si firman o no. Recomiendo que sí se firme pero con la coletilla que os indico de “No conforme¨. Una vez recibida la notificación del despido es cuando indico a mis clientes que se pongan a recabar todo tipo de pruebas que permitan impugnar la decisión extintiva del empresario. Entre esas pruebas se incluyen los emails, los whatsApps, los arqueos de caja e incluso si se puede copia de los registros horarios.
El Real Decreto 8/2019, de 8 de marzo, estableció la obligación de todas las empresas de registrar la jornada de trabajo de sus trabajadores de manera individual, con el objetivo de que para el supuesto que se realizasen horas extraordinarias se abonasen al trabajador. El problema de este real decreto, que vino motivado por la presión de los propios tribunales de justicia, es que no estableció una forma de como realizar el registro, por lo que, en principio se puede utilizar cualquier sistema que sea fiable, objetivo y que no pueda ser modificado o alterado por la empresa, y así la Audiencia Nacional en su sentencia de 9 de diciembre de 2020 considera válido el registro en papel autocompletado por los propios trabajadores. Sin embargo, la experiencia me indica todo lo contrario, pues son precisamente las empresas que más incumplen la jornada de trabajo, como las de hostelería, las que recurren al uso de los registros horarios en papel, y no quieren establecer sistemas automatizados de registro donde quedaría constancia fehaciente de la hora real a la que entra y sale el trabajador. En cambio, los registros en papel si que son manipulables y alterables, y se me ha dado el caso de empresas que obligan al trabajador a firmar la entrada y salida del trabajo en el mismo momento de la entrada, recogiendo la hora a la que tendría que salir y no a la que sale realmente, y el trabajador, por no perder su puesto de trabajo, no tiene más remedio que firmar lo que de algún modo le obligan a firmar. Luego la empresa aporta estos registros horarios como prueba en el juicio y al trabajador le es realmente muy difícil acreditar que trabajaba más tiempo del que realmente le habían contratado. Estos sistemas favorecen la picaresca empresarial en perjuicio de la parte más débil de la relación laboral que es el trabajador y quedarían fácilmente solucionados si se implantasen sistemas automatizados de control, como el fichaje con tarjeta que también puede dar lugar a abusos, pues no sería el primer caso en que es otro trabajador el que ficha por el compañero, que luego entra cuando le da la gana, Y si me permitiesen escoger, exigiría implantar la huella dactilar porque aquí no cabría ningún tipo de manipulación. Pero parece que adoptar estas decisiones cuesta, y ello redunda en perjuicio del trabajador que ve cómo sus posibilidades de prueba se complican.
Es tal la picaresca con el tema de los registros horarios, que no faltan empresarios sin escrúpulos que son capaces de alterar estos documentos, falsificándolos incluso si es preciso. No es el primer caso que acaba ante los juzgados de lo penal por falsificación documental, de ahí, la imperiosa necesidad de acabar con los registros horarios manuales sustituyéndolos por métodos automatizados que permitan acreditar de forma indubitada la hora de entrada y salida.
En cuánto a los whatsApps ya comienza a ser de conocimiento público que son admitidos como prueba en el procedimiento judicial laboral y cada vez son más los trabajadores que guardan todos los que han intercambiado con su empresario. El problema se complica a la hora de aportar dichos elementos como prueba en el procedimiento judicial, cuestión que creo es necesario case el tribunal supremo, pues existe una gran inseguridad para los profesionales del derecho a la hora de proponer este medio de prueba. Pues dependiendo del juzgado que te toque los admitirán como prueba o no. Sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 173/2016, de fecha 28 de Enero de 2016, que considera los whatsApps como medio de prueba válido pero, para ello, es preciso aportar no solo la copia en papel de la impresión de pantalla, que se conoce coloquialmente como ¨pantallazo¨, sino que es necesaria también la transcripción de la conversación y la comprobación de que esta coincida con el teléfono y número correspondiente, por lo que se puede aportar el teléfono móvil y solicitar que dando fe pública, el letrado de la administración de justicia coteje su contenido con transcripción de los mensajes recibidos, e incluso con la aportación de un acta notarial. Esto tal y como está redactado parece muy fácil, el problema aparece cuando quieres llevarlo a la práctica. Pues no es la primera vez que solicitado el cotejo del terminal por el Letrado de la Administración de Justicia, simplemente se pasa de la petición, y no es el primer cliente al que he solicitado acudir a un notario para que levante acta notarial de su contenido y no encontrar notario en todo el partido judicial correspondiente a su domicilio que quiera hacer dicha acta, con lo que, a la hora de la verdad, la aportación de estos medios de prueba se complica, lo que es grave si tenemos en cuenta que en muchas ocasiones es la única prueba con la que cuenta el trabajador para fundamentar sus pretensiones. Aun así, sigo recomendando a mis clientes que se guarden dichas comunicaciones como prueba porque siempre hay que intentarlo y su admisión depende de muchos factores, uno de los cuales es que la parte contraria no tenga mucha pericia y se olvide de impugnar el documento en sede judicial o que el empresario reconozca su contenido, o en todo caso de la pericia del abogado que nos represente para lograr su admisibilidad. Pero tenemos que aprender de los buenos jugadores a guardarnos todos los ases en la manga.
Y como veis, las limitaciones de espacio me obligan a continuar en mi siguiente entrega, que adelanto. será igual de instructiva que esta. Pero de esto tenemos para hablar y comentar largo y tendido.